٢٦ - مسألة من باع حائطا فاستثنى بعضه (١) (٢).
" قال ابـ (ـن القاسـ) ـم (٣): قال مالك: فيمن اشترى من حائط رجل ثمر أربع نخلات يختارهن (أنه لا) (٤) يجوز.
ولو أن رب الحائط باع حائطه كله، وقد أثمر على أن يختار منه (أربـ) ـع (٥) نخلات لجاز ذلك.
(١) قال ابن قدامة المقدسي في المغني (٤/ ٨٤): وإن باع قطيعا واستثنى منه شاة بعينها صح، وإن استثنى معينة لم يصح، نص عليه، وهذا قول أكثر أهل العلم.
وقال مالك: يصح أن يبيع مائة شاة إلا شاة يختارها، أو يبيع ثمرة حائطه ويستثني ثمرة نخلات بعدها. انتهى.
وكلام مالك هذا الذي أشار إليه ابن قدامة في موطئه (٢/ ٦٦٢) قال: الأمر المجتمع عليه عندنا أن الرجل إذا باع ثمر حائطه أن له أن يستثني من ثمر حائطه ما بينه وبين ثلث الثمر، لا يجاوز ذلك.
وما كان دون الثلث، فلا بأس بذلك.
قال مالك: فأما الرجل يبيع ثمر حائطه ويستثني من ثمر حائطه ثمر نخلة أو نخلات يختارها ويسمي عددها، فلا أرى بذلك بأسا، لأن رب الحائط إنما استثنى شيئا من ثمر حائط نفسه، وإنما ذلك شيء احتبسه من حائطه وأمسكه لم يبعه، وباع من حائطه ماسوى ذلك.
وقال ابن عبد البر في الكافي (٣٣٢): ولا بأس أن يستثني من حائطه نخلات أو شجرات بأعيانها، ويجوز عند مالك، وإن لم تكن بأعيانها على أن يختارها إذا كان ثمرها قدر الثلث أو أقل.
وهذا كله إذا كان الحائط لونا واحدا، فإن كان فيه ألوان من التمر لم يجز إلا أن يبيع ذلك.
ولا يجوز أن يشتري تمر نخلات يختارها المشتري. انتهى.
وحكى ابن رشد في بداية المجتهد (٢/ ١٢٣) خلاف ابن القاسم ومالك في المسألة وسكت.
وانظر الشرح الكبير (٣/ ٥٩) والتاج والإكليل (٤/ ٣٦٤ـ٣٦٥).
(٢) هذا العنوان مني، وليس من المؤلف.
(٣) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.
(٤) طمس في هذا الموضع، وأتممته اعتمادا على المدونة وعلى تعليق أبي عبيد الآتي على هذا الكلام قريبا.
(٥) ما بين القوسين به بتر، وأتممته لظهور معناه.